Sommaire des articles / Revenir à la page d'accueil du site

L'administration et le travail temporaire

Par Maître Gervaise DUBOURG, Septembre 2009

Au contraire du monde de l’entreprise où le lien contractuel entre le salarié et l’employeur est la norme, les administrations sont peuplées de fonctionnaires, placés dans une situation statutaire et réglementaire, et qui ont vocation à occuper les emplois permanents de la fonction publique. Dans ce schéma, le contrat de travail n’a, en théorie, que peu de place, hormis pour des missions ponctuelles et/ou spécialisées. Seule la fonction publique hospitalière, en raison de la spécificité de son organisation et de ses métiers, prévoit le recours aux agents contractuels sur des emplois permanents (article 9 du statut FPH). En pratique, pourtant, nombreux étaient les agents de l’Etat et des collectivités territoriales multipliant les CDD sur des emplois permanents et s’en trouvant apparemment assez bien jusqu’au jour où ils découvraient avec l’indignation que l’on imagine qu’ils ne bénéficiaient d’aucun droit à renouvellement de leur contrat – même après 15 ans de bons et loyaux services – et que si, en droit du travail, CDD+CDD = CDI, en droit de la fonction publique CDD + CDD = 2 CDD.

La loi 2005-843 du 26 juillet 2005 a toutefois apporté des correctifs ambitionnant d’adapter la réglementation à la pratique et, dorénavant, la durée de CDD successifs ne peut excéder 6 ans et la reconduction, par décision expresse, au-delà de cette période de 6 ans ne pourra se faire que pour une durée indéterminée. Cette nouvelle architecture n’est pas sans soulever de nombreuses questions, mais là n’est pas notre propos.

En effet, à côté des contractuels classiques, liés directement par un contrat de droit public à une personne publique, l’administration n’hésite pas à recourir au travail temporaire, en théorie dans les mêmes conditions de ponctualité que pour les CDD classiques, mais en pratique, aussi, pour occuper un emploi permanent. La situation juridique de l’intérimaire est toutefois différente de celle de l’agent en CDD classique, dans la mesure où il est contractuellement lié à l’entreprise de travail temporaire, laquelle a elle-même signé un contrat de mise à disposition avec l’Administration concernée. L’intérimaire bénéficie donc – du moins pourrait-on le penser – du statut d’agent de droit privé soumis au droit du travail.
La réalité est toute autre puisque le Tribunal des Conflits vient d’en juger autrement (TC, 2 mars 2009 Mme D. / Ministère de la Défense, n° 3674).

Corrélativement, le législateur s’est intéressé au statut, jusqu’alors inexistant, de l’agent intérimaire de l’Administration (loi 2009-972 du 3 août 2009).

1. La nature juridique du contrat de mise à disposition d’un salarié auprès d’un employeur public par une entreprise de travail temporaire (Tribunal des Conflits, 2 mars 2009, Mme D./Min. de la Défense, n° 3674)

Madame D. avait été mise à disposition du Ministère de la Défense par un organisme de travail temporaire, pendant près de 10 ans, par le biais de contrats successifs. Une convention de mise à disposition était signée entre l’Etat et l’organisme de travail temporaire, et Madame D. était liée contractuellement à et rémunérée par l’organisme de travail temporaire.

A la suite de la rupture de la convention liant l’Etat à l’organisme de travail temporaire, Mme D. avait été licenciée par l’organisme de travail temporaire, l’Administration lui faisant également savoir par courrier qu’elle devait cesser d’exercer son activité au sein de ses services.

Mme D. a alors saisi le Conseil des Prud’hommes de RENNES qui lui a donné raison et a requalifié son contrat en contrat de travail à durée indéterminée. Une des parties ayant interjeté appel, la Cour d’Appel de RENNES s’est déclarée incompétente au profit du Tribunal Administratif, au motif que Madame D. assurait une mission de service public et qu’à ce titre elle avait la qualification d’agent contractuel de droit public. La Cour de Cassation, Chambre Sociale, a confirmé la position de la Cour d’Appel de RENNES par un arrêt en date du 20 juin 2006.

Madame D. a alors saisi le Tribunal administratif de Rennes qui, par décision en date du 4 octobre 2007 a considéré que les contrats de travail dont Mme D. avait bénéficié l’avaient toujours liée à l’organisme de travail temporaire, lequel l’avait également rémunérée, et que cet organisme était indépendant du ministère de la Défense tant dans son financement que dans son fonctionnement et qu’il avait pour objet de procéder au recrutement et à la mise à disposition de travailleurs temporaires pour plusieurs employeurs publics ou privés.

Le Tribunal Administratif en a donc conclu que le litige ne ressortait pas de sa compétence et a décidé de renvoyer le dossier au Tribunal des Conflits.

Le Tribunal des conflits devait donc se prononcer sur la nature juridique du contrat de travail pour déterminer la juridiction compétente.

Il a tranché en faveur du Tribunal Administratif en considérant que « sauf dispositions législatives contraires, les personnels non statutaires travaillant pour le compte d’un service public à caractère administratif géré par une personne publique sont des agents contractuels de droit public, quel que soit leur emploi ; qu’une telle situation peut résulter, s’agissant d’un salarié mis à la disposition d’un employeur public par une entreprise de travail temporaire, de la méconnaissance des règles dont la violation a légalement pour conséquence la substitution de l’utilisateur, en qualité d’employeur, à l’entreprise de travail temporaire ».

Le Tribunal des conflits a donc fait prévaloir le fait de travailler « pour le compte d’un service public à caractère administratif géré par une personne publique » sur le lien contractuel existant entre l’agent et l’organisme de travail temporaire.

Cette décision s’inscrit dans le prolongement d’une jurisprudence évolutive sur la reconnaissance de la qualité d’agent public à une personne liée par un contrat de travail à une personne publique. En effet, pendant longtemps, la jurisprudence a appliqué un critère tiré de la nature des fonctions (participation directe ou non au service public) afin de déterminer si l’agent travaillant pour une personne publique possédait ou non la qualité d’agent public. La jurisprudence du Tribunal des Conflits BERKANI (arrêt du 25 mars 1996) a mis fin à une situation qui pouvait s’avérer particulièrement épineuse, en considérant que les agents non statutaires travaillant pour le compte d'un service public à caractère administratif étaient des agents contractuels de droit public, et ce quelle que soit la nature de leurs fonctions.

Cette situation ne semblait pour autant pas s’appliquer aux agents intérimaires, liés contractuellement à l’entreprise de travail intérimaire, personne privée.

Dans sa décision du 2 mars 2009, le Tribunal des Conflits a donc étendu aux agents intérimaires la solution adoptée par l’arrêt BERKANI. Le Tribunal des Conflits va même plus loin puisqu’il semble admettre - au terme d’une rédaction un brin absconse - que le lien contractuel administration /agent, se substitue au contrat, même écrit, qui existe entre l’organisme de travail temporaire et l’agent.

Cette position n’est pas sans rappeler l’avis du Conseil d’Etat en date du 16 mai 2001 (n° 229811 et 229810) rendu dans une hypothèse où un Contrat Emploi Solidarité avait été requalifié en CDD classique. L’agent soutenait alors que son véritable employeur était l’Etat, dans les services duquel il avait été affecté, et non l’organisme avec lequel il avait signé le CES. Le Conseil d’Etat avait alors considéré qu’il appartenait au Juge Administratif « saisi par l'intéressé dans le respect des règles de compétence rappelées par le Tribunal des conflits dans sa décision du 7 juin 1999 Préfet de l'Essonne c/ Conseil de prud'hommes de Longjumeau, de rechercher, en recourant à la méthode du faisceau d'indices, si l'Etat peut être désigné comme l'employeur. Ces indices pourront être trouvés dans les conditions d'exécution du contrat : affectation exclusive et permanente dans un service de l'Etat, tâches confiées relevant des missions habituelles du service ... Ils pourront également être recherchés dans l'existence ou non d'un lien de subordination vis-à-vis du chef du service concerné : responsabilité et surveillance de ce chef de service ; directives, conditions et horaires de travail imposés par ce dernier. Ils pourront provenir, le cas échéant, de l'examen des conditions dans lesquelles l'Etat a dédommagé l'employeur apparent pour les salaires qu'iI a versés à la personne recrutée sous la forme d'un contrat emploi-solidarité ».

Si le juge administratif, à l’examen du faisceau d’indices, désigne l’Etat comme étant le véritable employeur, le Conseil d’Etat indique qu’il conviendra « de regarder l'organisme qui a conclu ce contrat comme ayant agi pour son compte, en vertu d'un mandat. L'Etat est donc le co-contractant des personnes embauchées en contrat emploi-solidarité ».

L’architecture globale déterminée par le Conseil d’Etat peut sans doute être transposée à l’espèce jugée le 2 mars 2009 par le Tribunal des Conflits, ce qui permettrait d’admettre que l’organisme de travail temporaire aurait agi en vertu d’un mandat et que l’administration serait le véritable co-contractant de l’agent intérimaire, qui perdrait ainsi le bénéfice des dispositions du code du travail pour gagner celui du droit de la fonction publique.

La situation n’est pour autant pas si simple.

En effet, si l’agent intérimaire devient, du fait du dispositif juridique mis en place par le Tribunal des Conflits, un simple agent contractuel de l’administration, il apparaît néanmoins qu’il bénéficiera d’un statut hybride spécifique, déterminé par la loi du 3 août 2009.

2. les apports de la loi 2009-972 du 3 août 2009.

La loi du 3 août 2009 créé un statut pour les agents intérimaires mis à disposition d’une collectivité publique, statut qui trouve son origine tant dans les dispositions régissant les trois fonctions publiques que dans le code du travail.

En ce qui concerne le droit de la fonction publique, l’article 21 de la loi du 3 août 2009 modifie les dispositions statutaires et autorise le recours aux services des entreprises mentionnées à l’article L1251-1 du code du travail pour les trois fonctions publiques (insertion d’un article 3bis, 3-2 et 9-3 dans les statuts respectifs de la fonction publique d’Etat, territoriale et hospitalière). Une condition est toutefois posée pour la fonction publique territoriale, savoir que le centre de gestion dont relève la collectivité concernée doit ne pas être en mesure d’assurer la mission de remplacement.

La loi prévoit que le recours au travail temporaire doit se faire dans le respect des dispositions du code du travail, et en particulier de la section 6 ajoutée au chapitre Ier du titre V du livre II de la première partie du code du travail (soit les articles L 1251-60 à L 1251-63) :

L’article L 1251-60 limite les cas de recours aux agents intérimaires aux missions de remplacement momentané, de vacance temporaire d’un emploi, d’accroissement temporaire d’activité, ou encore de besoin occasionnel ou saisonnier. Cette disposition reste classique et s’inscrit dans la logique du travail temporaire, telle qu’elle figure dans le code du travail.

L’article L 1251-61 prévoit que le salarié mis à disposition par une entreprise de travail temporaire sera soumis aux règles d’organisation et de fonctionnement du service où il servira, et aux obligations s’imposant aux agents publics. Le texte ajoute qu’il bénéficiera de la protection fonctionnelle de l’article 11 du statut général. Cette dernière précision ne manque pas d’étonner. Doit-on en effet en déduire que la protection fonctionnelle sera la seule garantie statutaire d’un agent par ailleurs soumis aux obligations imposées aux fonctionnaires ? Si la reconnaissance de certaines garanties à valeur supra-législative ne posera logiquement aucun problème (droit syndical, droit de grève, liberté d’opinion, etc.), il n’en demeure pas moins que l’agent intérimaire semble exclu de la protection apportée, par exemple, par les articles 6 ter et 6 quinquies du statut général sur le harcèlement sexuel ou moral ? Bien sûr il existera d’autres moyens de faire reconnaître une situation de harcèlement, mais par des biais juridiques plus compliqués qu’une simple application des articles 6 ter et 6 quinquies. De la même manière, l’intérimaire, soumis aux obligations statutaires, se verra sans doute imposer de présenter un casier judiciaire vierge ou encore de posséder la nationalité française.

L’article L 1251-62 prévoit que, si l’intérimaire continue à travailler pour la personne morale de droit public à l’issue de sa mission, sans nouveau contrat de mise à disposition, voire sans nouveau contrat du tout, il sera réputé être lié à la personne morale de droit public par un CDD de 3 ans. La référence au CDD de 3 ans laisse à penser que l’intérimaire deviendrait ainsi, ipso facto, un contractuel de « droit commun » de l’administration, lié par un contrat de 3 ans, renouvelable une fois pour cette même durée, et susceptible de se transformer en CDI.

L’article L 1251-62 in fine précise que, dans ce cas, l’ancienneté du salarié sera appréciée à compter du premier jour de sa mission.

Enfin, l’article L 1251-63, s’inscrivant dans la logique de la jurisprudence du Tribunal des Conflits, attribue compétence au Tribunal Administratif pour juger des litiges relatifs à une mission d’intérim opposant le salarié à la personne publique utilisatrice gérant un service public administratif.

A côté de ces dispositions spécifiques qui font de l’agent intérimaire un proche cousin de l’agent public contractuel de « droit commun », s’appliquent également les dispositions du code du travail relatives au travail intérimaire. L’article 21 de la loi, modifiant les statuts des trois fonctions publiques, prévoit en effet que le recours au travail temporaire doit se faire dans les conditions prévues au chapitre Ier du titre V du livre II de la première partie du code du travail, sous réserve de la section 6 déjà évoquée. La lecture conjuguée de ces différents textes amène à se poser un certain nombre de questions.

La plupart découlent du rapport triangulaire particulier formé par le salarié, l’administration et l’organisme de travail temporaire.

En effet, l’article L 1251-1 du code du travail conserve le recours au travail temporaire sur le fondement d’un double contrat, le premier, dit « contrat de mise à disposition », entre l'entreprise de travail temporaire et le client utilisateur, et le deuxième, dit « contrat de mission », entre le salarié temporaire et son employeur, l’entreprise de travail temporaire.

Où placer, alors, la jurisprudence du Tribunal des Conflits redistribuant les rapports contractuels entre l’administration et l’entreprise de travail temporaire, d’une part, et l’administration et le salarié, d’autre part ? Doit-on considérer qu’un troisième contrat s’ajoute à ceux prévus par l’article L 1251-1 dans l’hypothèse où l’organisme utilisateur est une personne publique ? Doit-on au contraire estimer que le contrat administration/salarié se substitue au contrat salarié/organisme de travail temporaire ? on pourrait le penser, sauf que le dispositif de l’article L 1251-1 – qui ne prévoit pas cette situation - a été maintenu par la loi d’août 2009, postérieure à l’arrêt du Tribunal des Conflits …

Alors, doit-on considérer que la jurisprudence du Tribunal des Conflit est (déjà) abandonnée ? cette solution pourrait être la bonne, sauf si on considère que la loi d’août 2009 prévoit que les litiges seront de la compétence du Tribunal Administratif, ce qui ne peut se comprendre que s’il existe un rapport contractuel entre le salarié et l’administration.

Si le salarié est lié à l’administration, sera-t-il néanmoins considéré comme faisant partie des effectifs de l’entreprise de travail temporaire ?

Par ailleurs, comment appliquera-t-on les articles L 1251-40 et L 1251-41 du code du travail, englobés dans le « statut » du travailleur intérimaire mis à disposition de l’administration, et qui prévoient une possible requalification en CDI au sein de l’entreprise utilisatrice ?

Une organisation syndicale pourra-t-elle se substituer à un salarié intérimaire dans les conditions de l’article L 1251-59 sans heurter les règles de l’intérêt à agir devant la juridiction administrative ?

Ce ne sont là que quelques questions. Et les réponses ? Et bien, la jurisprudence tranchera.

Confrères, à vos plumes … !

Haut de page